A interrupção voluntária da gravidez e o direito à vida do nascituro

José António Tavares1¹

Sumário
Resumo;
Palavras-chave;
Abstract;
Keywords;
I. Introdução;
II. O início davida;
III. O abortamento e a legislação da Interrupção Voluntária da Gravidez, em Portugal;
IV. A (i)legitimidade da mulher para interromper a gravidez, por sua opção, e o direito à vida do embrião e feto.

Resumo

O abortamento, enquanto tema relacionado com a cessação da Vida, suscita, além de um grande interesse, uma enorme divisão entre todos os elementos que compõem a sociedade.
É dado especial relevo ao momento em que, do ponto de vista biológico – aliás, como afastamento de ideologias e crenças religiosas que se impõe neste tipo de questões −, se dá o início da vida de um ser humano.
Seguidamente, é realizada uma abordagem exaustiva da legislação vigente, em Portugal, relacionada com a Interrupção Voluntária da Gravidez, nomeadamente no que concerne ao patente vazio legal referente à protecção do embrião e do feto.
A finalizar, sugere-se todo o suporte possível à gestante, no sentido de dar primazia ao superior interesse do nascituro, assegurando o seu desenvolvimento e o seu direito a viver.
Palavras-chave: Abortamento; vida; crime; pessoa humana; dignidade; vulnerabilidade; responsabilidade; maternidade.

Abstract
Abortion, as a topic related to the cessation of life, raises, beyond a great interest, a huge division between all the elements of society.
Special emphasis is given to the moment when, from a biological point of view – in fact, with the required alienation of religious ideologies and beliefs on this type of issues –, the beginning of a human being’s life happens.
Then, an exhaustive approach is made according to Portuguese law, related to the Voluntary Interruption of Pregnancy, namely with regard to the patent legal vacuum about protection of the embryo and fetus.
Finally, all possible support for the pregnant woman is suggested, in order to give primacy to the best interest of the unborn child, ensuring their development and their right to live.
Keywords: Abortion; life; crime; human person; dignity; vulnerability; responsibility; maternity.

I. Introdução

As questões relacionadas com a Vida são, geralmente, objecto de grande polémica e de debates acesos.

A Interrupção Voluntária da Gravidez não é excepção: é um tema tão delicado, controverso e, a tal ponto, polémico, que é considerado um dos assuntos mais fracturantes da sociedade, nos tempos que correm.

Com efeito, não é de ânimo leve que se procede à abordagem e à discussão de um tema como o presente, que versa a cessação da vida humana, mormente no caso em que é a própria mãe que opta por interromper uma vida, distinta da sua, que teve início no seu próprio corpo. Muito estranho seria, de resto, se uma questão desta índole fosse encarada de forma natural, com alguma frieza ou relativo incómodo.

Aliás, em múltiplas situações de Interrupção Voluntária da Gravidez com que nos deparamos, na nossa sociedade, quem mais sofre − logo após o nascituro, que, indubitavelmente, é a principal vítima − será a própria mãe, a qual tantas vezes implicada num processo injusto de total abandono e completa solidão, desesperada e irreflectidamente, não vislumbra outra saída para a grave situação em que se encontra que não seja a de proceder à interrupção da sua gravidez. É uma realidade violenta e paradoxal.

A expressão “interrupção voluntária da gravidez”, uma perífrase, não é propriamente feliz, na medida em que, eufemisticamente, subverte a realidade dos factos, suavizando-a. Em boa verdade, sejamos honestos, o abortamento consiste na eliminação de um ser vivo da espécie humana. Dito por outras palavras, a Interrupção Voluntária da Gravidez tem como resultado a morte de um − ou mais do que um − ser humano, com todas as repercussões que desse acto possam advir, quer em termos pessoais, quer sociais, quer sanitários.

Não surpreende, portanto, que muitas pessoas, algumas delas porventura mais sensíveis, se sintam chocadas ao abordarem este tema e, inclusivamente, manifestem alguma relutância em fazê-lo.

II. O início da vida

Os aspectos ético-jurídicos relacionados com a Interrupção Voluntária da Gravidez devem ser objecto de uma análise devidamente alheada de ideologias e de crenças religiosas pessoais. Só desta forma será possível promover uma reflexão sem viés, imparcial, objectiva e construtiva.

Assim, as conclusões dessa análise têm que ter a sua fundamentação em evidências científicas, ou seja, no conhecimento demonstrado como verdadeiro pela ciência.

Aliás, relativamente ao momento em que se inicia uma nova vida – uma questão crucial −, existe, hoje em dia, à luz dos avanços das ciências biológicas, uma grande unanimidade.

A evidência científica demonstra que a vida humana começa na fecundação, ou seja, com a penetração de um óvulo, ou ovócito, por um espermatozóide e, em regra, realiza-se na trompa de Falópio − estrutura alongada que estabelece ligação entre um dos ovários e o útero. O óvulo fecundado passa a chamar-se ovo, ou zigoto, e é o primeiro estadio do embrião.

Trata-se de um processo que se desenrola num lapso temporal relativamente curto − ficando concluído em escassas horas −, que consiste na conjugação de toda a informação contida no ADN do núcleo do espermatozóide (gâmeta masculino), com toda a informação presente no ADN do ovócito (gâmeta feminino).

Começa uma nova existência, correspondente a um património genético humano individual, único, que resultou da junção dos 23 cromossomas do pai e dos 23 cromossomas da mãe. Tem também determinado o seu sexo, através da informação genética proveniente do progenitor masculino: se essa informação for X, temos um embrião feminino (XX); caso a informação seja Y, estamos em presença de um embrião masculino (XY).

Está, assim, constituído um novo ser vivo da espécie humana, que, do ponto de vista da biologia, tem direito absoluto à vida e, naturalmente, também ao desenvolvimento, pois é mediante o desenvolvimento que se revela todo o potencial da vida.
A fecundação in vitro, prática algo contestada em termos éticos, veio − pela forma muito directa como permitiu observar todo o processo − reforçar a tese, sem ter esse objectivo à partida, de que o início da vida se dá na fecundação. A investigação realizada no âmbito da genética, de igual modo, muito corroborou para a evidência de que o início da vida ocorre na concepção, ao demonstrar que o zigoto é um ser vivo da espécie humana, distinto do espermatozóide e do óvulo, e com todo o potencial de desenvolvimento.

Alguns autores, sobretudo norte-americanos, algo paradoxalmente dada a evidência científica, denominam o embrião nos primeiros 6-7 dias de vida − ou seja, no período entre a fecundação e a sua implantação no útero – como pré-embrião.
De facto, não é necessário aguardar que o embrião se implante no útero para que possamos falar de uma nova vida. Afirma Walter Osswald: “Embrião pré-implantatório e embrião implantado são apenas duas localizações e duas fases cronológicas da mesma estrutura, o embrião.”.²

O zigoto − embrião unicelular –, por divisões sucessivas, terá um número crescente de células:
• com, aproximadamente, 30 horas de idade o embrião apresenta já duas células;
• com cerca de 3 dias de idade, o embrião está na fase de mórula, com 16 células;
• pelo 4.º dia de vida, o embrião alcança a cavidade uterina – fase de mórula avançada ou tardia;
• o desenvolvimento prossegue, as células vão-se dividindo e diferenciando, e, pelo 41.º dia de vida, o embrião é denominado blastocisto inicial, sendo formado por uma massa celular interna, o embrioblasto – que vai dar origem aos órgãos e tecidos de todo o corpo humano – e uma camada externa, o trofoblasto, que vai constituir a parte embrionária da placenta, sendo a parte restante desta fornecida pela mãe;
• pelo 6.º dia de vida, as células do trofoblasto adjacentes ao embrioblasto, começam a penetrar o epitélio da mucosa uterina, ou seja, tem início a nidação − implantação do embrião no útero.³

Da terceira à oitava semana do desenvolvimento, decorre o período embrionário – também denominado organogénese −, durante o qual as três camadas − ectoderme, mesoderme e endoderme − que resultaram da massa celular interna do embrião, dão origem aos vários tecidos e órgãos específicos. Podemos considerar que, no final deste período de oito semanas, o embrião possui em miniatura todas as estruturas características do ser humano.

Segue-se o período fetal, que tem início no fim da oitava semana de desenvolvimento, altura em que o embrião passa a chamar-se feto. Este período decorre até ao nascimento e é caracterizado pelo crescimento rápido e pela maturação dos tecidos e órgãos.

Todo este destaque dado à embriologia não é, obviamente, inconsequente.

“Mas qual é o relevo do argumento biológico para a questão do estatuto do embrião? Em primeiro lugar, é a Biologia que responde à questão de saber se estamos perante um ser da espécie humana. A não ser que se defenda uma paridade ontológica e/ou axiológica dos seres vivos, a questão é, obviamente relevante.”⁴

III. O abortamento e a legislação da Interrupção Voluntária da Gravidez, em Portugal

A Interrupção Voluntária da Gravidez, o abortamento ou aborto, consiste na cessação da vida do embrião ou do feto.
O abortamento espontâneo consiste na morte embrionária ou fetal não induzida. É uma das complicações mais comuns da gravidez, ocorrendo em 15 a 25% das gravidezes. Na maioria dos casos, ocorre numa fase precoce da gravidez e resulta de anomalias cromossómicas.

Ao contrário da situação anterior, se a morte do embrião ou do feto decorrer de um acto voluntário, estamos em presença de um aborto provocado. Tal corresponde à eliminação intencional, directa e deliberada de uma vida humana numa fase muito precoce da sua existência.

O termo aborto, não obstante ser o termo adoptado na lei, não é muito feliz. Aborto, na verdadeira acepção da palavra, é o resultado, o produto, da Interrupção Voluntária da Gravidez ou do abortamento.

Daniel Serrão, ensinava nas suas aulas, na Faculdade de Medicina do Porto: “abortamento é o termo correcto, sendo aborto aquilo que vai para o balde do lixo (em resultado do abortamento).”.

O Direito Penal tem a função de protecção de bens jurídicos fundamentais da comunidade, sendo um ramo do Direito de intervenção subsidiária − de ultima ratio −, ou seja, só é chamado a intervir nos casos em que as ameaças são mais graves e quando for necessário, e na medida do estritamente necessário, por não existirem outros meios suficientemente eficazes. “O Direito Penal só intervém quando os bens em causa não puderem ser suficientemente tutelados por outro ramo do Direito (v.g. o Direito Civil), que tenha consequências menos gravosas para o agressor.”.⁵

O Direito Penal, que, note-se, não protege todos os bens jurídicos, intervém de acordo com o Princípio da Legalidade, ou seja, a lei vai descrever de uma forma muito clara o que é crime e quais são as respectivas sanções ou penas. Só são susceptíveis de gerarem Responsabilidade Penal os comportamentos que estiverem expressamente previstos como crime, na lei. Isto é, só é crime o que for considerado como tal, pelo legislador. “Para que um sujeito seja responsabilizado criminalmente tem de praticar um comportamento previsto na lei como crime, atuando com dolo ou com negligência, preenchendo o tipo de ilícito e o tipo de culpa respetivos − tipo de ilícito, tipo de culpa e punibilidade são as categorias dogmáticas do conceito de facto punível.”.⁶

O Código Penal Português, a exemplo daquilo que está previsto no ordenamento jurídico da generalidade dos países espalhados pelo mundo − com o objectivo de proteger a vida humana, o bem jurídico mais importante −, prevê vários tipos legais de crime, atendendo a dois critérios distintos:
1. O modo e as circunstâncias em que se põe fim à vida de outra pessoa;
2. O momento em que se tira a vida a outra pessoa. Distinguem-se:
a. Crimes contra a vida autónoma;
b. Crimes contra a vida intrauterina, isto é, crime de aborto − Interrupção Voluntária da Gravidez, o tema desta reflexão.

“Art.140º do CP – Aborto
1- Quem, por qualquer meio e sem consentimento da mulher grávida, a fizer abortar é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.
2- Quem, por qualquer meio e com consentimento da mulher grávida, a fizer abortar é punido com pena de prisão até 3 anos.”.⁷

Note-se que o tempo máximo de prisão aplicável a quem fizer abortar a mulher grávida sem o seu consentimento poderá ser superior ao aplicável a quem cometer o mesmo crime com o seu consentimento. Ou seja, o legislador além de proteger o bem jurídico vida intrauterina, tem em consideração a liberdade da grávida.

“Art.140º do CP – Aborto
3- A mulher grávida que der consentimento ao aborto praticado por terceiro, ou que, por facto próprio ou alheio, se fizer abortar, é punida com pena de prisão até 3 anos.

Art.141º do CP – Aborto agravado
Quando do aborto ou dos meios empregados resultar a morte ou uma ofensa à integridade física grave da mulher grávida, os limites da pena aplicável àquele que a fizer abortar são aumentados de um terço.”.⁸

Este regime jurídico, que não contemplava excepções à punição do aborto − a não ser no caso de perigo de vida da mãe, ou da sua saúde, decorrente da gravidez −, vigorou, em Portugal, até ao ano de 1984.

A vida, desde o seu início e até ao fim, é um processo contínuo. No entanto, atendendo à sua evolução, é possível distinguir quatro marcos fundamentais: a fecundação, a nidação, o nascimento e a morte.

O Direito Penal, em Portugal, só protege a vida intrauterina, entre o momento da nidação e o momento do nascimento. O embrião, entre a fecundação e a nidação, não tem, portanto, protecção jurídico-penal.

“… discute-se um modelo dual de diferenciação de proteção, consoante estejamos perante vida intrauterina, embrionária ou fetal, e embriões in vitro. Em termos de jurisprudência constitucional, no Ac. TC n.º 101/2009, a Declaração de voto de Maria Lúcia Amaral enuncia claramente a questão:

“Apesar de reconhecer que o embrião, ainda que não implantado, é suscetível de potenciar a existência de uma vida humana, entendeu o Tribunal que em relação a ele se não poderia aplicar a garantia da proteção da vida humana, enquanto bem juridicamente protegido, precisamente por se tratar de uma «existência» ainda não implantada. Significa isto que o Tribunal definiu o conceito constitucional de vida – esse mesmo que, como vimos, tem antes do mais uma implicação objetiva – da seguinte forma restritiva: a fronteira que separa a vida e a não-vida (e, consequentemente, a fronteira que separa o «território» em que deve existir alguma proteção dada pelo Estado e pelo Direito do «território» da desproteção) é a diferente localização, intra ou extrauterina, do embrião”.”.⁹

Assim sendo, a pílula do dia seguinte ou pílula pós-coital e o Dispositivo intra-uterino (DIU), não obstante exercerem no endométrio uma acção antinidatória, não são, de acordo com o Direito Penal Português, considerados métodos causadores de abortamento.

Em Portugal, também não está previsto na lei o crime de aborto por negligência, portanto, de acordo com o Princípio da Legalidade, acima referido, ainda que seja provado que a morte de um embrião ou feto ocorreu em resultado de determinado profissional de saúde não ter cumprido o dever de cuidado a que está obrigado, tendo havido uma violação clara das leges artis – sem dolo, naturalmente −, jamais esse profissional poderá ser responsabilizado criminalmente. Tal sucede, independentemente de haver lugar, ou não, a responsabilidade disciplinar ou a uma indemnização na sequência de um eventual processo Civil.

Para o Direito Civil, a responsabilidade jurídica adquire-se com o nascimento completo e com vida, ou seja, é com o corte do cordão umbilical que a pessoa passa a ter vida autónoma e personalidade jurídica.

Com o objectivo de prevenir situações de responsabilidade penal decorrentes de eventuais casos de negligência ocorridos durante o parto − uma vez que o crime de aborto por negligência não está previsto no ordenamento jurídico português, o mesmo acontecendo com o crime de ofensa à integridade física do embrião ou do feto, quer por dolo, quer por negligência −, considera-se, em Direito Penal (de modo distinto do considerado em Direito Civil), tratando-se de um parto por via vaginal, que a vida autónoma começa com o trabalho de parto, ou seja, no momento em que se iniciam as contracções uterinas, ritmadas e frequentes, que, previsivelmente, darão origem ao nascimento. A vida autónoma, para o Direito Penal, no caso de se tratar de um parto por cesariana, começa no momento em que têm início os procedimentos médico-cirúrgicos de cesariana.

Resulta que:
• No Código Penal Português, além de não estar previsto o crime de aborto por negligência, também não está previsto o crime de ofensa à integridade física do embrião ou do feto, nem por dolo, nem por negligência;
• O crime de ofensa à integridade física, quer por dolo, quer por negligência só é punível tratando-se de vida autónoma;
• Relativamente à vida intrauterina, existe apenas o crime de aborto praticado com dolo.

O Direito Penal, antecipando o início da vida autónoma para o início do acto de nascimento, torna possível responsabilizar criminalmente os profissionais de saúde que não cumpram as boas práticas clínicas, que violem o seu dever de cuidado, deste modo, conferindo protecção ao nascituro relativamente a eventuais condutas negligentes verificadas durante o desenrolar do parto, das quais poderão resultar ofensas à sua integridade física ou, até, a morte.

Tendo o Direito Penal como função a protecção de bens jurídicos − conforme referido −, e dada a superior importância do bem jurídico Vida, protegido pelo Artigo 24.º da Constituição da República Portuguesa:

“(Direito à vida)
1. A vida humana é inviolával.
2. Em caso algum haverá pena de morte.”,

é com bastante perplexidade que se constata a inexistência, no ordenamento jurídico português, quer do crime de aborto por negligência, quer do crime de ofensa à integridade física do embrião, ou do feto, seja por negligência, seja doloso. A relevância do bem jurídico em causa, por um lado, e, por outro lado, a vulnerabilidade do embrião, ou do feto, nomeadamente no que concerne às intervenções no âmbito da medicina e da cirurgia de que, com relativa frequência, é alvo, justificam sobremaneira que o legislador pondere a introdução destes crimes no Código Penal Português. Aliás, toda e qualquer intervenção clínica no embrião, ou no feto, só é concebível se não atentar contra a sua vida ou a sua integridade, que tenha por finalidade melhorar a sua condição de saúde, não sujeite a grávida a riscos desnecessários, e com consentimento informado, livre e esclarecido dos pais.

É relativamente consensual a ideia de que os três crimes mencionados no parágrafo anterior devem ser introduzidos na lei; já os termos em que essa introdução deve ser feita, dada a complexidade do tema, tem revelado posições divergentes.

Um dos aspectos mais polémicos tem que ver com quem é passível de ser punido por estes crimes:
• Só os profissionais de saúde?
• Deverão ser considerados crimes comuns, ou seja, de um tipo legal em que é possível punir qualquer pessoa, e não, apenas, os profissionais de saúde?
• A grávida também poderá ser punida pelo abortamento por negligência ou por ofensas à integridade física no embrião ou no feto, tanto por negligência, como por dolo?
• Ou, pelo contrário, no caso de o agente do crime ser a própria mulher grávida, pelo seu elevado grau de sofrimento, poderá haver lugar a perdão judicial?

A contemplar-se a introdução destes crimes, no ordenamento jurídico português, e uma vez que se trata de um tema tão sensível, seria avisado serem considerados crimes comuns, na medida em que, sendo passíveis de serem cometidos por qualquer um, qualquer pessoa deverá estar também sujeita à respectiva punição; no caso da mulher grávida, com proporcionalidade adequada ao seu elevado grau de sofrimento, mencionado anteriormente.
Em 1984, é introduzido no Código Penal Português uma nova norma:

“Art.º 142.º do Código Penal – Interrupção da gravidez não punível
Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando:
a) Constituir o único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida;
b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez;”.¹⁰

As alíneas a) e b) do art.º 142.º do Código Penal, acima transcritas, estão relacionadas com a Interrupção Voluntária da Gravidez por razões médicas (aborto terapêutico).

Fala-se de aborto terapêutico, quando, no decurso da gravidez, surge perigo de vida da gestante, ou para a sua saúde, prescindindo-se, quando essa for a única solução e com a sua concordância, da vida do nascituro. Não por se considerar que a vida da mãe tem um valor superior à vida do filho, mas tão-somente porque a vida do segundo, em princípio, não será possível sem a vida da primeira.

A expressão “aborto terapêutico” não é a mais correcta, uma vez que não se pode falar de um tratamento propriamente dito, ao proceder à Interrupção Voluntária da Gavidez. Na verdade, o que acontece é que a morte do feto vai ter como consequência a melhoria da situação clínica da mãe ou, até, evitar a sua morte.

Actualmente, o aborto terapêutico é uma hipótese que se coloca cada vez mais raramente, em virtude de, por um lado, o seguimento da gravidez de alto risco se realizar por pessoal de saúde altamente especializado, prevenindo e tratando atempadamente eventuais complicações com desfecho fatal e, por outro lado, devido aos recentes avanços da Medicina, que possibilitam salvar, quer a mãe, quer o filho, na maioria das situações clínicas.

A alínea c) do art.º 142.º do Código Penal respeita à indicação embriopática ou fetopática:
“1. Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando:
c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez, excepcionando-se as situações de fetos inviáveis, caso em que a interrupção poderá ser praticada a todo o tempo;”.¹¹

Admite-se, assim, proceder à Interrupção Voluntária da Gravidez nas situações em que está em causa a saúde do embrião ou do feto.

Esta indicação é muito polémica, em virtude de, ao impedir o nascimento de seres humanos, supostamente menos capazes, levantar questões éticas relacionadas com a eugenia.

Um caso paradigmático, que retrata muito bem o resultado perverso da aplicação deste artigo do nosso Código Penal, é o que tem ocorrido, aqui mesmo, na Europa, nomeadamente em países como a Islândia e a Dinamarca, os quais, de há alguns anos a esta parte, vêm perseguindo o objectivo de alcançarem uma taxa zero de nascimentos de bebés com trissomia 21, como consequência de os respectivos dirigentes, ufanos, seguirem políticas eugenistas. E os dados estatísticos indicam que, efectivamente, estão muito próximo de consegui-lo.¹²

É pertinente perguntar: de que se vangloriam? De sacrificarem vidas humanas? Como conseguem definir o que é normal? Se múltiplos estudos realizados revelaram que estas pessoas são felizes e que contribuem para a felicidade das suas famílias, que sentido faz impedir que nasçam? Onde está a Europa dos Valores, o Velho Continente humanista, defensor dos direitos humanos?

Importa recordar, a este propósito, que a Carta dos Direitos Fundamentais dos Direitos Humanos (União Europeia), documento crucial para a promoção dos Direitos Humanos, no contexto da União Europeia, no seu artigo 3.º, proíbe, entre outros, as práticas eugénicas:

“O artigo 3.º, além de consagrar no seu n.º 1 o direito ao respeito pela sua integridade física e mental, concretiza o mesmo especificamente no domínio da medicina e da biologia, onde devem ser respeitados, designadamente:
i. o consentimento livre e esclarecido da pessoa,
ii. a proibição das práticas eugénicas,
iii. a proibição de transformar o corpo humano ou as suas partes, enquanto tais, numa fonte de lucro e
iv. a proibição da clonagem reprodutiva dos seres humanos.”.¹³

Acresce o facto de a lei, em Portugal, permitir que, nestas situações, o aborto se realize numa fase muito avançada da gravidez, o que aumenta a probabilidade de obter como resultado um feto abortado vivo.

A indicação criminológica está contemplada na alínea d) do art.º 142.º do Código Penal:
“1. Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando:
d) A gravidez tenha resultado de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual e a interrupção for realizada nas primeiras 16 semanas;”.¹⁴

A grávida, vítima de violação, não necessita de apresentar queixa do crime sexual, para proceder ao abortamento. Apesar de os crimes sexuais, em adultos, serem considerados crimes semi-públicos – nos quais é obrigatória a apresentação de queixa para que haja procedimento criminal −, a interrupção da gravidez é independente da realização de uma queixa-crime para abertura de um Processo Penal. O legislador pretende evitar que a vítima seja submetida aos inevitáveis inconvenientes decorrentes do acto de formalização de uma queixa, protegendo-a de um sofrimento adicional desnecessário.

Por razões óbvias, é perfeitamente compreensível que a grávida, vítima do crime de violação, tenha relutância em levar a sua gravidez até ao fim. Porém, interromper uma gravidez decorrente do crime de violação é acrescentar uma tragédia a uma situação preexistente já de si tão grave e complicada.

O abortamento, no caso de uma mulher violada, consiste em tirar a vida a um ser humano inocente, sem anular o sofrimento da mãe, a vítima inicial. Vem, aliás, potenciar o seu sofrimento, pois fica sujeita, como nas demais situações de Interrupção Voluntária da Gravidez, às consequências que se manifestam como síndrome pós-aborto (entidade clínica melhor descrita adiante).

Pela lei n.º 16/2007 de 17 de Abril − Exclusão da ilicitude nos casos de interrupção voluntária da gravidez − o art.º 142.º do Código Penal passou a incluir uma alínea adicional – alínea e) – respeitante à Interrupção Voluntária da Gravidez por opção da mulher.

“1. Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando:
e) For realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas da gravidez.”.¹⁵

A solidão e o abandono a que muitas mulheres grávidas são votadas no início da sua gravidez são, frequentemente, motivo para desejarem interrompê-la.

Estas mulheres − para além de um apoio material, eventualmente necessário −, devem receber um apoio especializado adequado à sua situação particular, que contemple o conhecimento das consequências que poderão advir do facto de interromperem a sua gravidez, nomeadamente relativamente ao risco acrescido de anomalias psiquiátricas e emocionais, tais como, negação, depressão, ansiedade, angústia, culpabilidade, perturbações sexuais – frigidez, dispareunia,… −, perda da auto-estima, dificuldade de concentração, irritabilidade, insónias, risco acrescido de dependência do álcool e de drogas, distúrbios alimentares – anorexia, bulimia ou obesidade −, ideação suicida, etc. Podem ainda surgir doenças psicossomáticas, como úlcera gástrica, arritmias ou cancro,…

Estes distúrbios − que podem ser precoces, isto é, podem manifestar-se logo após a Interrupção Voluntária da Gravidez, ou que podem surgir numa fase mais tardia − foram devidamente estudados, são muito bem conhecidos e, presentemente, estão identificados como síndrome pós-aborto.¹⁶ Esta situação clínica, afectando a mãe, tem naturalmente consequências nefastas nas pessoas que lhe são mais próximas, nomeadamente no pai e nos irmãos.

Existem também consequências físicas, decorrentes do abortamento, que podem ser imediatas ou tardias: as primeiras incluem infecções ou hemorragias graves; tardiamente, poderá revelar-se esterilidade da mulher ou ocorrer parto prematuro, abortamento espontâneo, neoplasia mamária, entre outros distúrbios igualmente graves.

É importante que a mulher esteja ciente – de preferência, que o casal esteja ciente − de que estas consequências podem resultar, quer de abortamentos realizados clandestinamente, quer daqueles que são realizados legalmente, nos países em que o aborto está legalizado.

Algumas mulheres, que em determinados casos são dirigentes ou integrantes de movimentos feministas, reivindicam o direito de poderem dispor livremente do seu próprio corpo.

Tal é destituído de todo e qualquer sentido, em virtude de, em termos biológicos, tanto o embrião, como o feto não fazerem parte do corpo da mãe. Pese embora careçam do corpo da mãe para sedesenvolverem, o embrião ou o feto são um corpo distinto do seu.

Também não faz sentido considerar a Interrupção Voluntária da Gravidez um acto de libertação da mulher.
Desde logo, porque o abortamento incide sobre muitos embriões ou fetos do sexo feminino.

Por outro lado, negar a maternidade − forte e exclusiva marca identitária da mulher − jamais poderá ser encarado como um seu factor de libertação ou de melhoria da sua qualidade de vida ou, ainda, motivo de realização pessoal. Muito pelo contrário, pois a maternidade deve, naturalmente, representar sempre, para qualquer mulher, factor de valorização, de enriquecimento e crescimento enquanto pessoa humana e motivo de enorme felicidade.

Questões económicas, tantas vezes invocadas pelos progenitores, como motivo para a Interrupção Voluntária da Gravidez, numa sociedade evoluída, solidária e fraterna, nunca poderão constituir motivo de justificação.

Outras mulheres, quiçá a maioria delas, alegam como motivo bastante para procederem à Interrupção Voluntária da Gravidez, considerarem a sua situação de gestante como totalmente extemporânea, referindo que ter um filho, naquele preciso momento, não faz, de todo, parte dos seus planos de vida…

Importa reforçar a necessidade de um acompanhamento especializado e, simultaneamente, muito próximo destas mulheres, que lhes proporcione um esclarecimento cabal de todas as implicações e consequências das suas opções, quer para si, quer para as pessoas das suas relações, mas, acima de tudo, para aquela nova vida gerada.

IV. A (i)legitimidade da mulher para interromper a gravidez, por sua opção, e o direito à vida do embrião e feto

A vida nem sempre é fácil… Em boa verdade, com relativa frequência, não só não é fácil, como até bastante difícil. E difícil ao ponto de, nos casos em que está em causa a Interrupção Voluntária da Gravidez por opção da mulher, a explicação para certas mulheres pretenderem praticar um abortamento pode estar nas dificuldades que vivenciam. Todas elas merecem, sem qualquer dúvida, que as suas razões não sejam subestimadas, a máxima solidariedade, muita compreensão e acesso a todo o apoio possível.

Já que as razões invocadas, por estas mulheres, para interromperem a sua gravidez, constituam uma justificação para tal, é mais difícil, senão impossível, tanto de entender, como de aceitar.

É inconcebível que qualquer necessidade ou interesse da gestante, quer pessoal, quer familiar, nem mesmo o seu bem jurídico liberdade, possa sobrepor-se ao bem jurídico mais importante, que é a vida do ser humano ao qual o seu corpo temporariamente dá abrigo.

Todos os seres humanos são detentores de dignidade humana:
“O princípio de dignidade do homem, segundo o qual o ser racional nunca deve ser tratado apenas como um meio, é um princípio fundamental, inspirando os textos de bioética que tomam como referência a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948.”.¹⁷

Ou seja, qualquer indivíduo da espécie humana, independentemente da sua fase de desenvolvimento, tem de ser tratado com a consideração e o respeito que decorrem da sua condição de ser humano, sendo um fim em si mesmo. A pessoa humana nunca deverá ser utilizada apenas como um meio para alcançar objectivos de outrem, jamais deverá ser instrumentalizada.

“A dignidade da pessoa humana é o princípio fundante da ordem jurídica em geral e jurídico-constitucional em particular. Apesar da sua presença dominante numa série de textos constitucionais e internacionais, gerais (v.g., Declaração Universal dos Direitos Humanos) e específicos (v.g., Convenção sobre os Direitos Humanos e a Biomedicina), não falta quem considere que, para lá de um eventual valor simbólico, se trata de uma fórmula “passepartout”, “vazia” ou “inútil.”.¹⁸

O conceito de dignidade humana, mercê do permanente desenvolvimento decorrente da investigação, tem de se adaptar continuamente aos novos desafios lançados pela ciência, porém, o seu significado, enquanto base de respeito pela pessoa humana, mantém-se imperturbável.

A questão substantiva, no âmbito da Interrupção Voluntária da Gravidez, é a Vida do nascituro, ser vivo da espécie humana totalmente indefeso, de uma vulnerabilidade atroz e sem poder opinar.

É neste contexto − em que, de um lado, surge a futura mãe, que não pretende assumir esse estatuto e, do outro lado, está o nascituro que apenas pretende… viver – que, o Estado e a sociedade em geral, com especial responsabilidade para médicos e juristas, têm que agir.

Conforme sustentou Hans Jonas: “Quem mais pode, mais deve.”.¹⁹ Este filósofo do Séc. XX, defendeu que quem tem mais conhecimento, tem mais poder e, consequentemente, mais obrigações.

A Interrupção Voluntária da Gravidez, simplesmente por opção da mulher, pelo que encerra, jamais poderá ser considerada um acto médico. O compromisso que os médicos têm com os seus doentes e com as pessoas que, podendo não estar doentes, buscam a sua assistência, está, em bom rigor, nos antípodas daquilo que representa o abortamento, admissível somente nos casos comprovados em que existe risco de vida da grávida − aborto terapêutico.
“Artigo 63.º
Respeito pela vida humana
1 — O médico deve guardar respeito pela vida humana desde o momento do seu início.
2 — O disposto no número anterior não impede a adoção de terapêutica que ponha em perigo ou anule a vida do feto mas que constitua o único meio capaz de preservar a vida da grávida.
Artigo 64.º
Interrupção voluntária da gravidez
1 — A interrupção do estado de gravidez, por decisão da mulher, pode ser proposta ao médico nos termos e prazos previstos na lei.
2 — O médico decide sobre a proposta, de acordo com os seus valores profissionais e com a sua consciência.”.²⁰

Ao médico compete prevenir e tratar doenças, aliviar o sofrimento e cuidar de acordo com as leges artis. Uma gravidez normal não é uma doença, jamais um médico poderia prescrever um abortamento a uma mulher. Seria absurdo.

Existe convergência, entre apoiantes e opositores da Interrupção Voluntária da Gravidez, ao considerarem que a mesma é, em si mesma, um mal a evitar. Assim, no sentido de impedir este flagelo – o número de interrupções voluntárias da gravidez, entre o ano de 2008 e o ano de 2018, nos estabelecimentos de saúde, em Portugal, ascendeu a 196 302²¹ −, e de acordo com o pensamento de Hans Jonas, é defensável que, na sociedade em que estamos inseridos, sendo os governantes os elementos que possuem mais poder, são também eles que têm mais responsabilidade, competindo-lhes, portanto, estarem na primeira linha, na adopção de medidas a tomar para reverter esta situação.

É inegável que uma das funções primordiais do Estado é acautelar e garantir a segurança, em sociedade. Ora, que existe de mais importante e valioso, para acautelar, que a Vida? Seja mediante a implementação de uma verdadeira e efectiva educação para a cidadania, pela promoção da literacia em saúde, ou através do afinamento dos mecanismos legais – nomeadamente no que concerne à manifesta contradição entre o art. 24.º da Constituição da República Portuguesa e a maioria das alíneas do art. 142.º do Código Penal Português −, ou, ainda, pela ajuda muito próxima e directa, embora, sempre que possível, transitória − em determinadas situações-limite, nas quais estão em causa condições sócio-económicas graves da gestante.

Ainda relativamente aos aspectos legais, importa repensar o “Artigo 66.º – (Começo da personalidade)

1. A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida.
2. Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.”²², o qual, mercê dos avanços da ciência, se encontra totalmente desajustado da realidade actual. Conforme sustenta Manuel Carneiro da Frada: “De todo o modo, depois da entrada em vigor do Código Civil sobreveio a percepção da conveniência de uma tutela intrauterina da vida humana mais ampla, a implicar a necessidade de reconhecer a personalidade jurídica ao nascituro muito para além dos casos previstos expressamente pelo legislador. A urgência de trazer para o mundo do Direito a protecção dos nascituros (por influência, nomeadamente, da experimentação com embriões e de outros problemas do âmbito da chamada “procriação medicamente assistida”, totalmente fora do horizonte do legislador histórico), a maior consciência da “natureza das coisas” — conduzindo ao reconhecimento de uma pessoa em sentido ontológico no nascituro —, bem como os imperativos de natureza ético-jurídica — o estatuto que o Direito deve à pessoa humana atenta a sua dignidade —, impõem ao intérprete- aplicador de hoje a admissão de um espaço não regulado — a lacuna —, e legitimam o seu preenchimento (numa interpretação ou desenvolvimento do Direito que tem aliás de ser conforme com a Constituição).”²³

O papel do Estado é, portanto, claramente determinante e incontornável. Todavia, a defesa da Vida é uma responsabilidade transversal na sociedade, um combate que exige a colaboração e a cooperação, entre todos. Para transmitir a sua noção de responsabilidade – que diverge da noção de Hans Jonas, um dever proporcional ao poder de cada um −, Lévinas, citou Dostoievsky: “Somos todos culpados de tudo e de todos perante todos, e eu mais do que os outros.”.²⁴ Não porque sejamos directamente culpados: “Não devido a esta ou àquela culpabilidade efectivamente minha, por causa de faltas que tivesse cometido; mas porque sou responsável de uma responsabilidade total que responde por todos os outros…”.²⁵

Conforme referido no parágrafo anterior, trata-se, de facto, de um combate, mas não de um combate bélico; é um combate, isso sim, em prol da humanização da sociedade, mediante a defesa da Vida. É uma tarefa muito complexa, porém, seguramente gratificante e compensadora em todas as vertentes. Mais do que de solidariedade, as mulheres que pretendem abortar, independentemente das razões que invoquem, carecem de compaixão e de todo o suporte que lhes desperte o desejo e a concretização da maternidade.

Este caminho, frequentemente, espinhoso, consiste na prossecução da Vida, com espírito de entreajuda e imbuídos de esperança.

1. Artigo baseado no Trabalho Final elaborado para o Curso de Especialização em Direito da Medicina, do Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. ↩︎
2. Osswald, Walter (2001). Experimentação em embriões e fetos, In Luís Archer, Jorge Biscaia, Walter Osswald e Michel Renaud (coordenadores), Novos Desafios à Bioética, p. 122-127. Porto, Porto Editora, p. 123. ↩︎
3. Sadler, T. W. (2016). Langman, Embriologia Médica/T. W. Sadler (13.ª edição). Rio de Janeiro: Guanabara Koogan. ↩︎
4. Loureiro, João Carlos (2001). Estatuto do embrião In Luís Archer, Jorge Biscaia, Walter Osswald e Michel Renaud (coordenadores), Novos Desafios à Bioética, p. 110-121. Porto, Porto Editora, p. 110. ↩︎
5. Fidalgo, Sónia (2021). In Responsabilidade Penal (Tipos de Crime e Responsabilidade em Saúde), pag.3. Texto do Curso de Especialização em Direito da Medicina, Centro de Direito Biomédico, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. ↩︎
6. Idem. ↩︎
7. Excerto do Código Penal Português. ↩︎
8. Idem. ↩︎
9. Loureiro, João Carlos. In Saúde e Bioconstituição: A Revolução GNR (Versão preliminar, Janeiro de 2021), pag.16. Texto do Curso de Especialização em Direito da Medicina, Centro de Direito Biomédico, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. ↩︎
10. Excerto do Código Penal Português. ↩︎
11. Excerto do Código Penal Português. ↩︎
12. https://observador.pt/opiniao/sera-que-nao-ha-lugar-para-eles-no-mundo/ (consultado em 19/04/2022, às 19:30). ↩︎
13. Pereira, André Dias (2021). In Os Direitos das Pessoas (na saúde), pag.8. Texto do Curso de Especialização em Direito da Medicina, Centro de Direito Biomédico, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. ↩︎
14. Excerto do Código Penal Português. ↩︎
15. Excerto do Código Penal Português. ↩︎
16. Boléo-Tomé, J. Paiva (2010). Objecção de Consciência, Questões Emergentes Relativas ao Aborto Provocado, In Revista Acção Médica, Ano LXXIV, n.º 4, Out./Dez. 2010, p. 10-18, p. 13 e 14. ↩︎
17. Gilbert Hottois, Jean-Noël Missa (2003). Nova Enciclopédia da Bioética, p. 232. ↩︎
18. Loureiro, João Carlos. In Saúde e Bioconstituição: A Revolução GNR (Versão preliminar, Janeiro de 2021), pag.10. Texto do Curso de Especialização em Direito da Medicina, Centro de Direito Biomédico, Faculdade de Direito de Coimbra. ↩︎
19. Jonas, Hans (1979). In O Princípio da Responsabilidade ↩︎
20. Ordem dos Médicos. In Regulamento n.º 707/2016, Título II, Da vida, Capítulo I, O início da vida. ↩︎
21. https://www.pordata.pt/PortugalInterrup%C3% A7%C3%B5es +volunt%C3%A1rias+da +gravidez+nos+estabelecimentos +de+sa%C3%BAde-1511 (consultado em 26/04/2022, às 22:30). ↩︎
22. Excerto do Código Civil. ↩︎
23. https://portal.oa.pt/publicacoes/revista/ano-2010/ano-70-vol-iiv-2010/doutrina/manuel-a-carneiro-da-frada-a- proteccao-juscivil-da-vida-pre-natal-sobre-o-estatuto-juridico-do-embriao/ (consultado em 27/04/2022, às 00:55). ↩︎
24. Lévinas, Emmanuel (1982). In Ética e Infinito. ↩︎
25. Idem. ↩︎